Desvio de função e acúmulo: o que a CLT diz e como provar

Desvio de função: o que é

É quando a empresa contrata você para uma função e passa a exigir o trabalho de outra, sem pagar a diferença. A Justiça do Trabalho descreve o desvio como o desempenho de serviços que não são daquele cargo para o qual o empregado foi admitido, por mudança feita pelo empregador, sem a paga correspondente.

Desvio e acúmulo de função: a diferença

A diferença entre desvio e acúmulo decide o que se pede na Justiça:

Há ainda a substituição. Quem cobre outro empregado de forma que não seja só eventual, inclusive nas férias dele, tem direito ao salário do substituído enquanto durar a substituição (Súmula 159, I, do TST).

O que a CLT diz sobre desvio de função

A CLT não usa essa expressão, mas duas regras dela resolvem o assunto.

O art. 468 proíbe mudar o contrato sem acordo ou com prejuízo ao empregado: a alteração só vale por mútuo consentimento e se não trouxer prejuízo, direto ou indireto, sob pena de nulidade.

O art. 456 limita o que a empresa pode exigir.

Sem prova ou cláusula expressa sobre a função, entende-se que o empregado se obrigou a todo serviço compatível com a sua condição pessoal (art. 456, parágrafo único). Ou seja, tarefa compatível com o cargo não é desvio; tarefa de outro cargo, sim.

Acúmulo de função tem percentual?

A CLT não fixa percentual para o acúmulo de função. Os valores que aparecem por aí saem de decisões judiciais, caso a caso, e o critério do TST é a compatibilidade das tarefas:

O que se discute, portanto, não é o número de tarefas, e sim se a tarefa nova cabe no cargo para o qual você foi contratado.

Qual o valor a ser pago por desvio de função?

No desvio, o TST manda pagar as diferenças salariais do período, mas não muda o cargo do empregado no quadro da empresa (OJ 125 da SDI-1). A conta parte da diferença entre o seu salário e o do cargo que você de fato exercia, mês a mês, no período do desvio.

O desvio também não se confunde com a equiparação salarial, que exige função idêntica à de um colega, no mesmo estabelecimento, com trabalho de igual valor (CLT, art. 461).

Se você faz o trabalho de outro cargo e recebe menos por isso, mande um resumo pelo WhatsApp. A conversa inicial diz se dá pra pedir as diferenças.

Como provar desvio de função

A prova é de quem alega (CLT, art. 818, I), e ela precisa mostrar as tarefas que você fazia, não o nome do cargo na carteira.

Servem os e-mails e mensagens com ordens de trabalho do outro cargo, os documentos que você assinava, as escalas, as fotos no posto de trabalho e as testemunhas que viram a rotina. Num caso divulgado pelo CSJT, um auxiliar provou por documentos e testemunhas que trabalhava como técnico de segurança do trabalho e recebeu o salário do cargo superior, mesmo sem ter o curso técnico, porque a empresa se beneficiou do trabalho.

As mesmas provas servem para o vínculo de quem trabalha sem registro, como explicado em trabalhar sem carteira assinada.

Desvio de função é crime?

Não é.

O Código Penal não tem crime com esse nome. O desvio é uma questão do contrato de trabalho, resolvida com as diferenças salariais na Justiça do Trabalho.

Quando o desvio vem com tarefas desnecessárias ou exorbitantes, usadas para humilhar ou forçar a saída, ele pode fazer parte de um quadro de assédio, como explicado em assédio moral no trabalho.

Desvio de função dá rescisão indireta?

A CLT permite ao empregado considerar o contrato rescindido quando lhe são exigidos serviços alheios ao contrato (art. 483, a). É a rescisão indireta, explicada em rescisão indireta. Se a empresa reagir com demissão por falta grave, as regras estão em justa causa.

O prazo para pedir as diferenças

Dá pra entrar com a ação ainda trabalhando na empresa.

O prazo é de até dois anos depois do fim do contrato (Constituição, art. 7º, XXIX), e no desvio de função a prescrição só alcança as diferenças vencidas nos cinco anos anteriores à ação (Súmula 275, I, do TST). Lembrando que o pedido de reenquadramento, que é outra coisa, tem prescrição total, contada da data do enquadramento (Súmula 275, II).

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Resumindo:

Se você trabalha fora da sua função, mande uma mensagem pelo WhatsApp. A conversa inicial serve para isso.